Comment maitriser les risques juridiques des projets marketing ?

Connaissons-nous bien les règles du jeu de notre métier, nous les marketeurs ? Voici une petite révision du cadre juridique. Bien utile, notamment quand nous confions une partie de nos travaux à des prestataires ! Aujourd’hui nombreuses sont nos actions juridiquement sensibles. Depuis le contrat de prestation de services, en passant par le paiement des droits de tiers, et la vigilance accrue des informations diffusées, jusqu’à la prise en compte des remarques du public… rien ne doit nous échapper, sous peine d’engager notre responsabilité.

Rappelons qu’il y une différence de relations juridiques entre les différentes personnes physiques ou morales auxquelles nous nous adressons. Entre une agence de communication et nos cibles (clients, prospects) et en fonction des supports de diffusion comme YouTube, les impacts juridiques diffèrent.

Comment définir les obligations légales contractuelles ?

L’expression de besoin

Avant de faire appel à une agence, il s’agit de formaliser notre besoin le plus précisément possible. « Ce qui se conçoit bien s’énonce clairement, et les mots pour le dire arrivent aisément » disait Nicolas Boileau, avocat. Ainsi dans la première expression du besoin apparaitront les éléments de base :

• La nature du produit à réaliser (livre blanc, article, vidéo, teaser)
• Ses conditions d’utilisation (support papier, en ligne, en display)
• Ses formats et dimensions (en pixels ou mm en référence à l’IAB)
• Sa pérennité dans le temps (date de péremption d’une promotion)
• Les possibles usages futurs (déclinaison en mini séquences, flyers)

Par précaution, il nous faudra compléter le document par nos parties prenantes internes, ainsi qu’à notre prestataire lui-même pour vérifier conditions et faisabilité. Soit le prestataire est un "exécutant" qui livre à la lettre la demande. Soit il est "consultant" et sera force de propositions. Dans ce cas-là, il suffit de lui fixer un objectif marketing, il définira la marche à suivre.

Les clauses pertinentes

Avant que l’expression de besoin se transforme en cahier des charges, voici les conditions contractuelles à mentionner :

• Expliquer le secteur, le positionnement face aux concurrents, le contexte du projet
• Préciser le résultat attendu et les indicateurs de performances
• Formuler les différentes scénarisations, rappler le respect de la charte graphique
• Vérifier les contraintes légales ou stratégiques
• Imaginer la déclinaison dans plusieurs supports et donner les délais impératifs 
• Evaluer les sommes à payer en cas de retard de livraison au prorata des objectifs
• Faire définir la garantie technique et légale du prestataire (RGPD, licences logicielles)
• Préciser les conditions de rétrocession des éléments graphiques : préférer les fichiers sources en .psd, ou .ai, aux versions .pdf, car il arrive de payer des droits d’auteurs à postério (les créatifs eux-mêmes l’oublient parfois)
• Rédiger les clauses de confidentialité pour éviter la fuite d’informations avant lancement.

Notre prestataire dispose d’informations suffisantes pour réaliser un cahier des charges fonctionnel et technique complet.

Avant de signer contrat

Ne jamais signer un contrat sans avoir étudié et compris en profondeur le contenu du cahier des charges. Les erreurs d’interprétation sont légions de part et d’autres ! Une relecture collective de la version finale s’impose avant signature. Si le projet évolue en cours de production, un avenant au contrat assorti d’un budget additionnel sera nécessaire. Vérifier alors si le prestataire sous-traite ou non ce nouveau projet et dans quelles conditions.

Contrôler l’exécution via les recettes

Une recette est un test permettant de vérifier la conformité du rendu par rapport au travail demandé. Il est important de contrôler l’exécution au fil de l’eau pour vérifier l’état de marche des fonctionnalités livrées sur mobile, par exemple. Gérer des recettes successives permet les correctifs avant la livraison définitive. Logique ? Oui, mais tout le monde ne le fait pas de manière structurée, surviennent alors les litiges.

Quels sont les droits des tiers ?

Un fois que la production est validée, il est temps de choisir l’audience. Qu’ils soient qualifiés de prospects, de leads, acheteurs-occasionnels ou réguliers, clients, VIP, ils seront exposés à ce nouveau contenu. Leurs réactions sur le fond et la forme s’exprimeront sur les réseaux, via le service client ou le formulaire du site, etc. Soyons préparés à ajuster le contenu.

Les droits d’auteur, de marque et de licence : côté artistique, le non-respect des droits d'auteur d'un photographe ayant réalisé un cliché superbe, ou d’un graphiste ayant proposé une infographie pertinente, ou l’usage de fonds sonores génériques pour les vidéos sans en prévenir l’auteur - est puni par la loi. Côté logiciel, une licence gratuite peut avoir des contraintes. Vérifier les conditions d’utilisation avant de lancer votre campagne est capital pour éviter les déconvenues.

Les prestataires sérieux vérifient tout par défaut. Un double check s’impose quand la production est confiée à des stagiaires.

Les droits individuels : pour publier des photos des salariés, il faut qu’ils aient accordé leur droit à l’image, comme c’est le cas des témoignages clients. Notre prestataire doit utiliser des contenus conformes aux diverses législations et réglementations, la pression du temps fait baisser sa vigilance, alors vérifions ! Diffuser une communication fait prendre le risque – au mieux, de s’exposer aux critiques positives et négatives – au pire, d’être poursuivis pour diffusion de contenus inappropriés ou encore diffamation. Les affiches publicitaires provocatrices de Benetton, les Prix Pinocchio par Les Amis de la Terre, les actions spectaculaires de Greenpeace démontrent que la guerre contre le greenwashing arrive à maturité.

Contracter une assurance couvrant les risques professionnels devient impérative pour cadrer tous litiges résultant d’éventuelles maladresses, car la responsabilité civile ou pénale de l’entreprise peut être engagée.

Quelle est la législation concernant la publicité ?

La directive européenne n°2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, régie aussi le marketing et la publicité. En 2017, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DG CCRF) a relevé que les pratiques commerciales trompeuses étaient majoritairement observées sur des sites d’e-commerce. Or, une publicité ne doit pas être de nature à induire en erreur :

• Qu’est ce qu’une affirmation fausse ? C’est une qualité imaginaire, inventée
• Qu’est qu’une présentation douteuse ? Une manière de communiquer sans rapport avec la réalité
• Qu’entend-on par indications omises ? Des composants officiellement listés et dont la mention est obligatoire.

Dans le guide de l’auto-déclaration, réalisé par le Pole Ecoconception et auquel j’ai participé, est rappelé que toute "allégation d’un produit éco-conçu doit être pertinente, exacte, vérifiable, non trompeuse, humble et en rapport avec l’usage". Dans les années à venir, tous les produits seront concernés et pas seulement ceux qui sont éco-conçus.

Pour éviter de tomber dans le greenwashing, le guide énonce 12 pièges à éviter comme : submerger les clients d’informations scientifiques incompréhensibles, utiliser des arguments globalisants, faire miroiter des bénéfices disproportionnés. Personnellement, je ne veux plus entendre « Ah, ça c'est de la pub » sous-entendu : c’est exagéré ou faux. Les allégations trompeuses ont des conséquences juridiques néfastes, détériorent l'image de marque comme la marque employeur et discréditent notre métier.

En résumé

Qu’il s’agisse de l'inexécution d'obligations nées d'un contrat, ou des relations avec les tiers, il existe de nombreuses occasions d’engager la responsabilité civile et pénale d’une entreprise par le biais du marketing. Notre devoir de vigilance doit rester à son comble avant toute diffusion de contenus. Les lois, les normes ISO et les guides de bonnes pratiques édités par l’ADEME, l’UDA, l’ADETEM, et de nombreux professionnels exacerbent la prudence juridique et le sens de l’éthique. Le « Marketing Responsable » n’est pas un terme choisi au hasard.